Тълкувателно дело № 5 от 2014 г. на ОСГТК на ВКС

  • 18/07/2017 14:46
  • |
  • 0 коментара

Тълкувателно дело № 5 от 2014 г на ОСГТК - съдържанието на пълномощно за разпоредителна сделка

   ТЪЛКУВАТЕЛНО РЕШЕНИЕ 5/2014 Тълкувателно дело № 5 по описа за 2014 г. на Общото събрание на Гражданска и Търговска колегия Тълкувателното дело е образувано с разпореждане от 01.10.2014 г. на председателя на Върховния касационен съд (ВКС), на основание чл. 128, ал. 1 ЗСВ, по предложение на заместник-председателите на ВКС и ръководители на Гражданската и Търговската колегия (ГК и ТК) на ВКС, по следния въпрос: Какво следва да е необходимото съдържание на пълномощното, за да е налице валидно упълномощаване за разпореждане с имущество на упълномощителя. По предложение на заместниците на председателя и ръководители на ГК и ТК на ВКС, разпореждането от 01.10.2014 г. е допълнено с разпореждане от 27.04.2015 г. на председателя на ВКС, като в предмета на тълкувателното дело са включени и следните два въпроса: Какъв е видът недействителност на договор, сключен от пълномощник без представителна власт, при липса на потвърждаване от лицето, от името на което е сключен договорът. Какъв е видът недействителност на договор, при който представителят на едната страна се е споразумял с другата страна във вреда на представлявания по смисъла на чл. 40 ЗЗД. І. По първия въпрос: какво следва да е необходимото съдържание на пълномощното, за да е налице валидно  упълномощаване за разпореждане с имущество на упълномощителя. По този въпрос е установена противоречива практика, обективирана в постановени по реда на чл. 290 ГПК, решения на съдебни състави на ГК и ТК на ВКС. Според едно от становищата, пълномощното за извършване на разпоредителни действия с недвижим имот следва да съдържа индивидуализация на съответния имот, съществените условия на договора, а при продажба – посочване на конкретната цена. В противен случай пълномощното е общо, при което предоставянето на неограничена представителна власт и право на пълномощника да договаря при условия, каквито намери за добре, не изразява волята на упълномощителя относно основните параметри на сделката и не предоставя изрично (конкретно) упълномощаване, с оглед което, извършеното от пълномощника разпоредително действие е без представителна власт по смисъла на чл. 42 ЗЗД. Според друго становище, за да е налице валидно учредена представителна власт с последиците по чл. 36, ал. 2 ЗЗД, е достатъчно с пълномощното да се даде право на пълномощника да се разпорежда с имуществото на представлявания чрез конкретни разпоредителни сделки или действия – продажба, дарение, ипотека и т.н., без да е необходимо в пълномощното да са определени съдържанието и съществените елементи на конкретната сделка или действие. Ако същите не са посочени, по аргумент от чл. 39, ал. 1 ЗЗД следва да се приеме, че тяхното уговаряне е предоставено на пълномощника, а доколко уговореното е в интерес на представлявания, е от значение за отговорността по чл. 40 ЗЗД. В други решения на състави на ВКС също е прието, че цената на сделката не е задължителен елемент от съдържанието на пълномощното и непосочването ѐ не го прави недействително. Когато цената не е определена от упълномощителя, извършената от пълномощника сделка е валидна, освен ако последният и лицето, с което договаря, се споразумеят във вреда на представлявания, в който случай отношенията между упълномощител и пълномощник се уреждат по правилата на чл. 39 и чл. 40 ЗЗД. Има и решения, в които е прието, че в хипотезата, при която пълномощникът на продавача е овластен да определи цената, сключеният от него договор за покупко-продажба не е нищожен на това основание, но ако е установено договаряне във вреда на представлявания по смисъла на чл. 40 ЗЗД, договорът е нищожен поради накърняване на добрите нрави. Общото събрание на ГК и ТК (ОСГТК) на ВКС намира следното: 1. Съгласно разпоредбите на чл. 36 ЗЗД, представителството е извършване на правни сделки и действия за друго лице и от негово име с непосредствено действие за него. Представителната власт е непритезателно субективно право на представителя да извършва правни действия от името на представлявания. На представителната власт, като непритезателно право, съответства правно задължение на представлявания да търпи в своята правна сфера правните последици от действията на представителя. Представителството по правило обслужва интересите на представлявания, поради което при упражняване на представителната власт представителят е длъжен да се ръководи изключително от тези интереси. При доброволното представителство, представителната власт възниква изцяло по волята на представлявания (чл. 36, ал. 1 ЗЗД). Учредяването на представителната власт става чрез едностранна правна сделка – упълномощаване на представителя да извършва от името на упълномощителя правни действия, чиито правни последици настъпват направо за представлявания (чл. 36, ал. 2 ЗЗД). От упълномощаването, като юридически факт, се създава правоотношение между упълномощителя и пълномощника. Упълномощителят извършва упълномощаването, за да може чрез пълномощника си да постигне един желан от него правен резултат. Обемът на представителната власт на пълномощника спрямо третите лица се определя според това, което упълномощителят е изявил при извършването на упълномощителната сделка (чл. 39, ал. 1 ЗЗД). Както при всяко друго волеизявление, насочено към пораждане на определени правни последици, и при упълномощаването упълномощителят си служи с определени думи и изрази, с които външно изразява волята си да настъпят целените с упълномощаването правни последици – възникване на представителна власт за пълномощника в определен обем и съдържание. Упълномощителят обективира и изявява волята си за упълномощаването в пълномощно, когато сам е избрал писмената форма, или когато законът изисква такава или особена форма за валидността и/или доказването на упълномощителната сделка (например – чл. 37 ЗЗД, чл. 21, ал. 1, изр. 3 ТЗ, чл. 26, ал. 1, изр. 3 ТЗ, чл. 33, изр. 1 и 2 ГПК и пр.). От значение за съдържанието на представителната власт е единствено волята на упълномощителя, отразена в този акт, с който се учредява доброволното представителство – пълномощното (чл. 39, ал. 1 ЗЗД), като при тълкуването му съответно приложение намират правилата на чл. 20 ЗЗД (чл. 44 ЗЗД). Правната теория приема, че според обема на учредената представителна власт видовете упълномощаване, респ. – видовете пълномощни са: общо (генерално) и изрично (специално, конкретно). При общото упълномощаване не се посочват конкретните правни действия или сделки, които пълномощникът е овластен да извърши, а обемът на представителната власт, или не се ограничава – отнася се до всякакви правни действия от името на упълномощителя, или се определя чрез посочване на по-общи характерни белези. При изричното (специалното) упълномощаване обемът на представителната власт се определя конкретно, чрез посочване на отделни правни действия или на правните последици, които следва да се породят. Класификацията е условна, тъй като критерият – степента на „изричност“ и конкретизация, е относителен. 5 2. В действащото българско законодателство няма обща правна норма, която да установява изисквания за съдържанието на пълномощното, с оглед валидността на упълномощителната сделка или на последващата я правна сделка или действие, извършени чрез пълномощника; или да разграничава и да класифицира пълномощните, според това, дали те са дадени за извършването на разпоредителни правни сделки или действия, или за извършването на такива за обикновено управление на имущество на упълномощителя. В исторически план, такова легално разграничение и класификация е било дадено в разпоредбата на чл. 487 от отменения ЗЗД от 1892 г. Легално разграничение е налице само в някои специални разпоредби от действащото законодателство, например: чл. 22, ал. 2, изр. 1 ТЗ, чл. 26, ал. 2, изр. 1 ТЗ, чл. 34, ал. 3 ГПК. В действащото законодателство (а и в отменения ЗЗД от 1892 г.) не са установени нормативни изисквания и за съдържанието на „изричното” („специалното”) пълномощно по смисъла на посочените и други подобни разпоредби, освен, и то само донякъде – в самите тези специални норми (например – чл. 34, ал. 3 ГПК, където са изброени някои действия на разпореждане, но накрая отново е използвана обща формулировка). По-конкретно – не са установени общи изисквания от законодателя, такова „изрично” („специално”) пълномощно да има някакво задължително съдържание, в което да са посочени и изброени конкретно по вид разпоредителните сделки и действия, които пълномощникът е овластен да извърши, техните съществени елементи, включително – цената (стойността, когато сделката или действието имат такава) и конкретното имущество – предмет на разпореждането, както и лицето, което да го придобие или да се облагодетелства от него, договаряйки с пълномощника. 3. При възприетия от законодателя в общата уредба на упълномощаването (чл. 36-43 ЗЗД) принцип на свободата на договаряне (чл. 9, вр. чл. 44 ЗЗД), пределно ясно намерил израз в чл. 39, ал. 1 ЗЗД, единственото общо правило, което може да бъде изведено по тълкувателен път в отговор на разглеждания въпрос, е, че за да е налице упълномощаване с последиците по чл. 36, ал. 2 ЗЗД за валидно разпореждане с имущество на упълномощителя, необходимо и достатъчно е в пълномощното ясно и еднозначно, общо да е изразена волята на упълномощителя за извършване на разпоредителни правни сделки или действия от негово име чрез пълномощника, като последният (един или няколко – чл. 39, ал. 2 ЗЗД) също следва да е ясно и еднозначно посочен в пълномощното. Само когато правна норма изрично установява определени изисквания относно необходимото съдържание на даден вид пълномощно, то следва да отговаря на тези изисквания (например – посочените по-горе особени хипотези на чл. 22, ал. 2, изр. 1 ТЗ, чл. 26, ал. 2, изр. 1 ТЗ, чл. 34, ал. 3 ГПК и др.). По пътя на тълкуването на закона не биха могли да се поставят други изисквания към съдържанието на пълномощното за извършване на разпоредителни сделки и действия, тъй като такова тълкуване е без 6 нормативна опора и с него би се посегнало на гарантираната от закона възможност упълномощителят сам и по своя преценка да определи обема и ограниченията на представителната власт, която предоставя на своя пълномощник. 4. Този отговор на разглеждания въпрос, респ. – тълкуването на действащото законодателство именно в тази насока, следват и от целта и функциите на института на доброволното представителство, респ. – от необходимостта, от която то е породено и се е развило в исторически план. Тази необходимост – дадено лице да извършва правни сделки и действия (включително такива на разпореждане) не лично, а чрез пълномощник, произтича от причини, които могат да се обобщят в две основни насоки: фактическа (физическа) невъзможност сделките или действията да се извършат лично – отсъствие, лична или служебна ангажираност, заболяване и пр.; или липса на достатъчно специални знания, умения, компетентност, за да се извършат сделките или действията лично. Необходимостта от преодоляването най-вече на втората група причини (а и необходимостта от възникващото по силата на закона представителство на недееспособни физически лица и на юридически лица) исторически обуславя изоставянето на разбирането, че представителят е само пратеник (нунций), който само „пренася” волеизявлението на представлявания, а единствено последното от своя страна е от значение за пораждането на правните последици на съответната сделка или действие – според тази по-стара теория. Съгласно по-съвременната репрезентационна теория (и нейните разновидности), волеизявлението на упълномощителя е от значение единствено за самото упълномощаване, т.е. – за учредяването на представителната власт и очертаването на нейния обем, а пълномощникът, макар да действа от името на представлявания в рамките на представителната власт, изразява своя собствена воля при извършването на съответната правна сделка или действие, като именно волеизявлението на представителя е от значение за пораждането на целените правни последици, които настъпват направо в правната сфера на упълномощителя. Изхождайки именно от последното разбиране за същността и функциите на представителството, действащото законодателство не установява никакви общи изисквания за необходимо съдържание на пълномощното, с оглед валидността както на самата упълномощителна сделка, така и на последващите я разпоредителни сделки или действия. Упълномощаването е винаги валидно, стига да не нарушава изрична повелителна норма на закона или да не накърнява добрите нрави (чл. 9, вр. чл. 44 ЗЗД). Разпореждането от името на упълномощителя също е валидно, стига да е извършено от (чрез) пълномощника в рамките на учредената му представителна власт – съобразно това, което упълномощителят е волеизявил в пълномощното (чл. 39, ал. 1, вр. чл. 42, ал. 2 ЗЗД), както и да не е извършено при споразумяване във вреда на представлявания по смисъла на чл. 40 ЗЗД. Ако волята на упълномощителя е пълномощникът му да бъде овластен да се 7 разпорежда с цялото му имущество, чрез правни сделки и действия, при условия и спрямо лица, каквито намери за добре, то няма основание (освен в изрично предвидените от закона особени хипотези, каквито примерно са посочени по-горе) такава воля на упълномощителя да бъде ограничавана. Няма никакво основание и за тълкуване на закона, според което да се изисква още в пълномощното да са посочени конкретни по вид разпоредителни сделки или действия, техни съществени елементи, включително – цена (стойност) и конкретно имущество – предмет на разпореждането, или лице, което да го придобие или да се облагодетелства от него. 5. Отношенията между упълномощителя и неговия пълномощник са такива на доверие и от степента на това доверие зависи обема на представителната власт, която упълномощителят ще учреди с пълномощното. По своя воля той може да овласти избрания от него пълномощник както да се разпорежда с цялото му имущество, чрез правни сделки и действия, при условия и спрямо лица, каквито намери за добре, така и да ограничи представителната му власт във всяка една от тези насоки, като дори сведе обема ѐ до обикновено пратеничество. Упълномощителят може, но не е длъжен (при липса на обща правна норма за това, респ. – освен в изрично предвидените от закона особени случаи) да посочи в пълномощното само една или повече конкретни разпоредителни сделки или действия; да определи параметрите на един, повече или на всички техни елементи (съществени, допълнителни или естествени), включително – да посочи точно определена цена (стойност), определяема такава (например – „по данъчна оценка”) или в дадени граници; да посочи едно или друго свое имущество (недвижим имот, движима вещ, вземане и пр.) като предмет на бъдещото разпореждане чрез пълномощника; да визира точно определено лице или даден кръг лица (например – „да ипотекира в полза на което и да е от децата ми”), което да придобие или да се облагодетелства от разпореждането с това имущество. Когато упълномощителят не е ограничил представителната власт в някои или във всички тези насоки, но същевременно с пълномощното, тълкувано по правилата на чл. 20, вр. чл. 44 ЗЗД, ясно и еднозначно, макар и по най-общ начин е изразил волята си за извършване на разпореждане със свое имущество чрез пълномощника (например – „да се разпорежда с имуществото ми”; „да отчуждава мое имущество, както и на когото намери за добре” и пр.), то съгласно чл. 39, ал. 1, вр. чл. 9 и с чл. 44 ЗЗД следва да се приеме, че представителната власт включва възможността за пълномощника да избира и да договаря във всяка една от тези насоки, по отношение на която не е ограничен с пълномощното. Също по своя воля, но без да е длъжен поради липса на императивно установено законово изискване за това, упълномощителят може изрично да включи или да изключи от обема на представителната власт, или да ограничи само в дадени насоки (например – до определен размер или относно определен кръг лица), и всички или само някои разпоредителни сделки и действия, включително такива, при извършването на които е налице най-голяма опасност от 8 злепоставяне на интересите му – сделки с безвъзмезден характер и други подобни сделки или правни действия (например – извършване на дарение, даване на безлихвен заем, учредяване на обезпечение за чуждо задължение, отказ от права, опрощаване на задължения, разпоредителни сделки срещу гледане, издръжка или друга алеаторна престация, както и други такива с оглед на личността и пр.). В тези случаи също не е необходимо ограниченията в представителната власт да се изброяват изчерпателно и поотделно – достатъчно е използването на родови понятия или ограниченията да следват от общия смисъл на пълномощното или на отделни негови клаузи – при тълкуването им при съответно приложение на чл. 20 ЗЗД. В зависимост от степента на доверие, което упълномощителят има към пълномощника си, той може да ограничи или да не ограничи упълномощаването и с определен срок (кратък или продължителен) или с постигането на определен резултат. 6. За да защити упълномощителя от възможна злоупотреба с доверието му от страна на пълномощника и закриляйки същевременно интересите на третото добросъвестно лице, което е договаряло с пълномощника, законодателят е установил недействителността по чл. 40 ЗЗД. Ако се възприеме тезата, че съществуват „задължителни“ изисквания за „необходимо“ съдържание на пълномощното за извършване разпоредителни действия с имущество на упълномощителя – за точна конкретизация на всички параметри на сделката с третото лице, то приложното поле на чл. 40 ЗЗД би било значително ограничено, дори – до степен, че разпоредбата ще се лиши от практически смисъл и правилото ще се окаже неприложимо. Ако всички съществени условия на сделката се съдържат в пълномощното, тогава пълномощникът единствено би „пренасял” волята на упълномощителя до знанието на третото лице и изобщо не би могъл да договаря с него, а още по-малко – двамата биха могли „да се споразумеят във вреда на представлявания”. Наличието на чл. 40 ЗЗД в действащото законодателство е несъмнено свидетелство за идеята на законодателя, че представителството е свързано с рискове и опасности за представлявания, които обаче не биха могли да се преодолеят чрез ограничаване по тълкувателен път на пределите на представителната власт, а чрез установените в самия закон правни средства за това. Разпоредбата на чл. 37 ЗЗД също е свидетелство за подхода на законодателя, който установява по-общи изисквания единствено относно формата, но не и относно съдържанието на пълномощното. Завишената форма за действителност на пълномощното, установена с чл. 37, пр. 2, вр. чл. 18 ЗЗД – при упълномощаване за извършване на разпоредителни сделки с вещни права върху недвижим имот, особено – в редакцията след изменението, обн. ДВ, бр. 59/2007 г., която изисква нотариално удостоверяване, не само на подписа на упълномощителя, а и на съдържанието на пълномощното, при това – извършени едновременно, е една допълнителна гаранция за правата и интересите на упълномощителя. При нотариалната заверка на подписа и съдържанието на пълномощното, нотариусът в изпълнение на своите 9 удостоверителни функции, наред с проверката на самоличността и дееспособността на упълномощителя, установява и неговата действителна воля, и доколко тя правилно е отразена в представения документ, успоредно с разясняване правното действие и последиците на извършваната сделка (чл. 589 и чл. 590 ГПК и разпоредбите, към които те препращат). Тъй като упълномощаването обичайно е съпроводено и със сключването на договор за поръчка (мандат) между пълномощника- довереник и упълномощителя-доверител, последният поначало разполага и с иска за обезщетение за вреди от договорно неизпълнение (чл. 79, ал. 1, пр. 2, вр. чл. 82 ЗЗД). При липса на договор за поръчка между тях, той може да претендира от пълномощника си обезщетение на основание непозволено увреждане (чл. 45 ЗЗД). При наличие на порок във волята на упълномощителя при извършването на упълномощаването, той разполага и с исковете по чл. 28-32, вр. чл. 44 ЗЗД за унищожаване на упълномощителната сделка. Други допълнителни гаранции за правата и интересите на упълномощителя са установени с разпоредбите на чл. 38 и чл. 43 ЗЗД – за да договаря сам със себе си или с друго лице, което също представлява, както и за да преупълномощи друго лице, пълномощникът следва изрично да е овластен за това от упълномощителя, като последният винаги може да оттегли пълномощното, а също и – директно – преупълномощаването, като предварителният отказ от това негово право е недействителен. Всички тези защитни механизми, уредени от закона, дават достатъчно гаранции за упълномощителя, че неговият интерес ще бъде съхранен, без да е необходимо да се извеждат по тълкувателен път несъществуващи нормативни изисквания за включване на задължителни реквизити в съдържанието на пълномощното, водещи единствено до ограничаване свободата не само на самия упълномощител и неговия пълномощник, но и на третите лица, които биха договаряли чрез последния. 7. Извеждането по пътя на тълкуването на изисквания относно съдържанието на пълномощното, каквито законът не установява, не би увеличило правната сигурност в гражданския оборот, а напротив – съществено би застрашило правата и интересите на третите лица, които добросъвестно придобиват права по разпоредителни сделки или действия, извършени чрез пълномощник на насрещната страна. Анализът на съдебната практика сочи, че често очакванията на упълномощителя не се покриват с постигнатия от пълномощника му резултат при извършената от негово име разпоредителна сделка или действие. В такива случаи, в опит да отклони правните последици, настъпили директно в неговата правна сфера (чл. 36, ал. 2 ЗЗД), упълномощителят би могъл да се позовава на „непълнота” – на липса на „задължителен” реквизит (какъвто всъщност законът не изисква) в даденото от самия него пълномощно и да претендира, че сделката или действието са извършени без представителна власт – извън нейните предели (чл. 42 ЗЗД). По този начин той би се домогнал до една неследваща му се защита, а третото добросъвестно лице би понесло 10 последиците от една от най-тежките санкции в гражданското право – недействителността, и то без възможност съдът да преценява, дали упълномощителят действително е увреден и дали неговият пълномощник и лицето, с което той е договарял, са добросъвестни или не. Подобен резултат сериозно би застрашил правната сигурност в гражданския оборот, като пред правата на третите лица, които добросъвестно са договаряли с пълномощника и са се доверили на това, което упълномощителят е изявил в пълномощното (чл. 39, ал. 1 ЗЗД не случайно изрично сочи третите лица), се предпочетат „права” на представлявания, каквито той няма. Рискът, който упълномощителят поема, избирайки своя пълномощник и очертавайки обема и границите на учредената му представителна власт, следва да се поеме от самия него, а не неоправдано да се възлага на третото лице, което е действало добросъвестно. ІІ. По втория въпрос: какъв е видът недействителност на договор, сключен от пълномощник без представителна власт, при липса на потвърждаване от лицето, от името на което е сключен договорът. По този въпрос също е налице противоречива съдебна практика, формирана по реда на чл. 290 ГПК. Според едното становище, договор, сключен от пълномощник без представителна власт, при липса на потвърждаване от лицето, от името на което той е сключен, е нищожен на основание чл. 26, ал. 2, пр. 2 ЗЗД – поради липса на съгласие; такъв договор сам по себе си не поражда никакви правни последици и не е годен да направи едно лице собственик; на нищожността може да се позове всяко лице, което има правен интерес от това. Според другото становище, договор, сключен от пълномощник без представителна власт, е относително недействителен – правните действия, извършени от лице без представителна власт, не са нищожни, тъй като могат да бъдат потвърдени от представлявания, или е налице висяща недействителност на сделката до потвърждаването ѐ от лицето, от чието име е сключена, а ако мнимо представляваният откаже да потвърди договора, недействителността се стабилизира като се трансформира в относителна, а не в абсолютна нищожност, която може да е само изначална и несанируема; предявеният иск е с правно основание чл. 42, ал. 2 ЗЗД и е установителен, а не конститутивен; на тази относителна недействителност може да се позове само лицето, от името на което е сключен договорът без представителна власт (мнимо представляваният). Има и решения на ВКС, в мотивите към които също е прието, че договор, сключен от пълномощник без представителна власт, е недействителен на основание чл. 42 ЗЗД, а не на основание чл. 26, ал. 2, пр. 2 ЗЗД, но произнасянето с диспозитива на тези решения е по иск за нищожност. 11 ОСГТК на ВКС намира следното: 1. Разрешаването на поставения въпрос е свързано с тълкуването и приложението най-вече на разпоредбата на чл. 42, ал. 2 ЗЗД, според която, лицето, от името на което е сключен договор без представителна власт, може да го потвърди, като е установена и формата, която се изисква за потвърждаването. Тази разпоредба не урежда изрично, че договор, сключен без представителна власт, е недействителен, но от установените с нея изисквания, че такъв договор се нуждае от изрично потвърждаване от страна на мнимо представлявания, както и за формата, необходима за потвърждаването, следва, че до момента на това потвърждаване сделката не поражда целените с нея правни последици за мнимо представляваното лице и е във „висящо“ състояние – състояние на висяща недействителност (в този смисъл е и правната доктрина, в същия смисъл са и разясненията и дефинирането на висящата недействителност, дадени в мотивите към т. 1 от тълкувателно решение (ТР) № 1/19.05.2004 г. на ОСГК на ВКС). От корелативния характер на взаимна обусловеност на насрещните права и задължения в рамките на договорните правоотношения следва, че щом договорът не поражда правни последици за едната страна по него – мнимо представлявания, то той не поражда такива и за другата страна – лицето, договаряло с мнимия представител – също до момента на потвърждаването на договора съгласно и във формата по чл. 42, ал. 2 ЗЗД. 2. Използваното във формулировката на разглеждания въпрос понятие „при липса на потвърждаване“ обхваща хипотезите (периода от време), както до момента на потвърждаването на договора съгласно и във формата по чл. 42, ал. 2 ЗЗД, ако такова е било направено от мнимо представлявания, респ. – до момента на негов изричен отказ за такова потвърждаване, ако такъв е бил направен (т.е. – докато сделката е все още във „висящо“ състояние – висяща недействителност), така и след изричния отказ за потвърждаване, ако такъв е бил направен (т.е. – и след като недействителността от висяща, вече е станала окончателна). В тази връзка се има предвид и следното: Както потвърждаването, така и отказът за потвърждаване са едностранни волеизявления на лицето, от името на което е сключен договорът без представителна власт (мнимо представлявания), които принципно са неоттегляеми, ако са достигнали до адресата – третото лице, което е договаряло с мнимия представител (чл. 13, ал. 2 и ал. 4, вр. чл. 44 ЗЗД). Поради това, ако мнимо представляваният веднъж е потвърдил договора съгласно и във формата по чл. 42, ал. 2 ЗЗД, след това не може да има позоваване на недействителността, както и ако той веднъж изрично е отказал да потвърди договора, след това не може да го потвърди. Потвърждаването съгласно и във формата по чл. 42, ал. 2 ЗЗД има обратно действие във времето – договорът се валидира към момента на неговото сключване и поражда целените с него правни последици така, както ако би бил сключен при надлежно съществуваща към този момент представителна власт. Когато за потвърждаването не е 12 необходима писмена или по-тежка форма съгласно чл. 42, ал. 2, изр. 2, вр. чл. 37 ЗЗД, то може да се направи и чрез конклудентни действия, извършени от мнимо представлявания (например – изпълнение на негово задължение по договора; подобна хипотеза е изрично уредена в чл. 75, ал. 1, изр. 2, пр. 2 ЗЗД). Позоваването на недействителността може да бъде направено извънсъдебно или пред съда – чрез иск или възражение. Отказът за потвърждаване на договора е равнозначен на позоваване на недействителността от страна на мнимо представлявания и обратно – позоваването (извънсъдебно или пред съда) на недействителността от страна на мнимо представлявания е равнозначно на отказ за потвърждаване на договора. В тези случаи висящата недействителност се трансформира в окончателна. В хипотезата на чл. 301 ТЗ ефектът на потвърждаване на действията, извършени без представителна власт от името на търговец, настъпва при непротивопоставяне от негова страна веднага след узнаването им. Противопоставянето на търговеца, но само ако е направено веднага след узнаването, представлява отказ за потвърждаване и позоваване на недействителността. 3. Всяка нищожност по чл. 26 ЗЗД, включително и тази по чл. 26, ал. 2, пр. 2 ЗЗД (поради липса на съгласие) е абсолютна – не само изначална, а и окончателно водеща до пълна невъзможност опорочената сделка да породи правни последици, т.е. – непоправима, неоздравима, без възможност за саниране. За договора, сключен чрез мним представител – без представителна власт, нормата на чл. 42, ал. 2 ЗЗД изрично установява възможността той да бъде потвърден. След като такъв договор може да бъде потвърден от мнимо представлявания и заздравен по този начин, като с обратна сила се заличат последиците от недействителността и договорът породи действие, считано от момента на неговото сключване, то тезата за абсолютна и неоздравима нищожност е логически изключена. Тази теза е в пряко противоречие и с приетото в мотивите към т. 1 от ТР № 1/19.05.2004 г. на ОСГК на ВКС, тъй като съгласно възприетите там дефиниции на видовете недействителност, е изключено съвместяването на абсолютната нищожност по чл. 26 ЗЗД и висящата недействителност, каквато е тази по чл. 42, ал. 2 ЗЗД, респ. – изключено е съчетаването им в понятие като „висяща нищожност“. Липсата на съгласие по смисъла на чл. 26, ал. 2, пр. 2 ЗЗД е тежък порок на правната сделка, който е налице, когато волеизявлението е направено при т. нар. „съзнавана липса на съгласие“ (например – изтръгнато е с насилие, направено е без намерение за обвързване – на шега, като учебен пример и др. подобни). Този тежък порок е непоправим и непреодолим – за да породи действие, договорът трябва да бъде сключен отново. Договорът, сключен в хипотезата на чл. 42 ЗЗД – от лице, действало като представител, без да има представителна власт, не страда от такъв порок. Мнимият представител е формирал и е изявил поначало валидна воля от името на мнимо представлявания, поради 13 което липсата на представителна власт не е равнозначна на липса на съгласие по смисъла на чл. 26, ал. 2, пр. 2 ЗЗД и може да бъде преодоляна чрез изрично предвидената в чл. 42, ал. 2 ЗЗД, възможност за потвърждаване на договора. Ето защо волеизявлението, направено от чуждо име без представителна власт, не само не е непоправимо, а и поначало не е неправомерно – аргумент за това са и разпоредбите на чл.чл. 60-62 ЗЗД, уреждащи воденето на чужда работа без пълномощие, като често то дори е в интерес на мнимо представлявания (чл. 61, ал. 1 ЗЗД). Ако се възприеме тезата, че договорът сключен чрез мним представител, неразполагащ с представителна власт, е абсолютно нищожен и че на тази нищожност може да се позове и насрещната страна по договора, както и всяко друго трето лице, тъй като те имат правен интерес от това, включително – за да преодолеят неограниченото със законов срок състояние на несигурност до момента на потвърждаването на договора съгласно и във формата по чл. 42, ал. 2 ЗЗД, това в много случаи би довело до абсурдния резултат на осуетяване на тази възможност за потвърждаване, установена от закона единствено в интерес на мнимо представлявания. В тази връзка следва да се има предвид, че третото лице, което е сключило договора с мнимия представител, може в много по-голяма степен да защити правата и интересите си, не като се позове на недействителността, а обратно – като предяви срещу мнимо представлявания осъдителен иск за изпълнение на договора или положителен установителен иск, че договорното правоотношение между тях съществува, а ако договорът е с вещно-транслативно действие – и установителен иск за собственост или такъв по чл. 108 ЗС (с тези вещни искове разполагат и третите лица, които са сключили последващи договори с вещно-транслативно действие), като по този начин би принудило мнимо представлявания, или да се позове на недействителността чрез възражение срещу иска, или да потвърди договора. В тези случаи до ефекта на потвърждаване ще се стигне и ако мнимо представляваният пропусне да направи това правоизключващо възражение в преклузивния срок по чл. 133, вр. чл. 131 ГПК. Не на последно място, възприемането на тезата, че недействителността по чл. 42, ал. 2 ЗЗД е абсолютна нищожност по чл. 26, ал. 2, пр. 2 ЗЗД и че на нея може да се позове не само мнимо представляваният, а и всяко друго лице, значително би застрашило сигурността на гражданския оборот. 4. Когато се сключва договор чрез представител, последният формира и изразява воля, т.е. – прави волеизявление, изразява съгласие от името на представлявания, и съобразно чл. 36, ал. 2 ЗЗД правните последици от договора настъпват направо за представлявания. Поради това, липсата на представителна власт засяга единствено вътрешното правоотношение между представителя и представлявания. Систематичното място и граматическото тълкуване на разпоредбата на чл. 42, ал. 2 ЗЗД сочат, че тя е установена единствено и изключително в интерес на мнимо представлявания. Установената с нея висяща 14 недействителност само временно препятства директното настъпване на правните последици от договора в неговия патримониум, като нормата му предоставя потестативното право да потвърди договора. Ако той го потвърди, правните последици са същите, каквито биха били при наличие на надлежно учредена представителна власт още при сключването на договора. Потвърждаването на договора съгласно и във формата по чл. 42, ал. 2 ЗЗД означава и че мнимо представляваният се отказва от възможността да се позове (включително и пред съда) на недействителността, която е установена единствено в негов интерес. Ако мнимо представляваният откаже да потвърди договора, той окончателно отклонява произтичащите от него права и задължения от своята правна сфера и същевременно се позовава на установената в негов интерес недействителност. Следователно, единствено мнимо представляваният разполага с правото както да потвърди договора, сключен от негово име без представителна власт, така и да се позове на недействителността по чл. 42, ал. 2 ЗЗД. Другата страна по договора, която не разполага с право да го потвърди, няма и право, респ. – правен интерес да се позове на недействителността; още по-малко, такъв правен интерес е налице за трети за договора лица. 5. Според общоприетото, традиционно разбиране за понятието „относителна недействителност“, както тя е дефинирана и в мотивите към т. 1 от ТР № 1/19.05.2004 г. на ОСГК на ВКС, същата предполага действителна правна сделка, която поражда желаните и целени правни последици, но по силата на закона тази сделка няма действие спрямо едно или няколко лица. Относителната недействителност е правно средство за защита, установено с изрични законови разпоредби, не в интерес на страните по договора, който валидно поражда действие между тях, а за защита на трети за договора лица, които са увредени от неговото действие. Поради това, договорът, сключен чрез мним представител, неразполагащ с представителна власт, не може да е относително недействителен спрямо мнимо представлявания, тъй като последният е страна по този договор, а не трето за него лице. Освен това, след като съгласно разпоредбата на чл. 42, ал. 2 ЗЗД такъв договор не поражда права и задължения за мнимо представлявания, докато той не го потвърди, то дотогава договорът не поражда действие и за насрещната страна по него – за лицето, което е договаряло с мнимия представител (аргументите за това са посочени и по-горе); т.е. – такъв договор изобщо не поражда правни последици – няма обвързаност и за д